법 권리의 주체는 누구인가: 법치국가 담론이 놓치고 있는 것들 [시대와 철학]

법 권리의 주체는 누구인가: 법치국가 담론이 놓치고 있는 것들

이 글은 지난 1월 27일에 ‘말과활아카데미’에서 열린 기획강좌 <지금, 여기의 정치철학: 빼앗긴 법치주의 정치철학적 고찰> 중 한철연 회원인 한상원 선생님이 강의한 2강의 주요 내용을 강연자의 허락을 받아 게재하는 것임을 알립니다.

강의: 한상원(충북대), 정리: 편집주간

2023년을 지내는 지금, 이 시대는 빼앗긴 개념들의 시대이다.

우리의 민주주의에서 자유와 공정, 반지성주의, 법치 개념은 전도되고 왜곡되어 쓰인다.

지금 우리 시대의 ‘자유’는 소극적 자유에 국한되지 않을까. 보수 정치권에서 100시간 일할 자유를 운운한 것은 시민의 자유와 부합되지 않는다. 개체로 분절되고 원자화된 자유는 시민들의 자유로운 삶에 대한 가능성을 약화한다. 자주 회자되는 ‘공정’은 어떤가. 공정 이전에 평등은 2023년에는 사라진 개념이 되었고 그 빈자리를 공정이 채웠다. 지금 말하는 공정은 게임의 법칙으로서 공정이다. 공정한 경쟁이 유일한 정의관이 되어 강자는 약자를 위한 정책에 반발하고 역차별을 주장한다. 민주주의 위기의 원인을 진단하는 ‘반지성주의’는 정치적 대립 상대에 대한 공격과 비난의 구호로 바뀌었다. ‘법치’는 이미 선택적 법치주의가 되었다. 강자의 부정의는 사면으로 보호받고 노동자의 투쟁에는 법과 질서의 잣대를 엄격하게 들이댄다. 약자의 저항은 법치에 대한 도전으로 간주한다. 우리가 아는 법치는 탈취되었다.

∎법치주의의 이름으로

그간 법치주의의 이름으로 여러 일이 일어났다. 2023년 1월 18일 사상 최초로 국정원이 민주노총을 압수수색했고, 2022년 11월 29일에는 화물연대의 파업에 정부는 국가가 국민(노동자)을 강압하는 초유의 업무개시명령을 발동하여 전체주의적 발상을 정당화했다. 2022년 10월 29일 이태원 참사 당일에 경찰은 질서 유지가 아닌 마약 단속을 주업무로 삼아 국민의 생명을 보장하는 사고 예방이 아닌, 범법자 검거를 경찰 활동의 우선순위로 이해하는 모습을 보여주었다.

이런 사태들이 오늘날 민주주의 정신에 부합된 법치의 모습인가. 우리는 민주주의와 법치의 관계를 어떻게 규정할 수 있을까? 도대체 법치주의란 무엇인가?

∎법치주의의 기원

영어권 국가들에서 법치라는 개념은 일반적으로 13세기 영국의 ‘대헌장[마그나 카르타(Magna Carta)]’에서 비롯되었다. 대헌장은 영국의 국왕 존(John, 1199~1216)에 대항하는 귀족들의 요구로 제정되었는데 ‘자유민을 체포하거나 구금할 수 없고’(39항), ‘왕을 포함한 그 누구도 정당한 정의와 권리의 행사를 거부하거나 늦출 수 없다’(40항)는 조항을 포함하고 있어 국왕의 권리를 제한하고 시민의 권리(자유)를 보장하는 근대 민주주의의 상징과도 같다. 물론 농노민이 아닌 자유민을 대상으로 삼기에 귀족 운동의 한계는 존재한다. 또 서구에서는 미국혁명을 통해 법을 성문화하여 인격체가 아닌 법에 기반한 통치의 제도화가 이루어졌고 프랑스혁명에서 인간과 시민의 권리선언, 인권선언이 이루어졌다.

∎법치주의의 자기모순

절대군주제를 비판하고 시민정부론을 주장한 존 로크, 법치국가에서 자유를 중시한 몽테스키외, 자신과 타인의 자유가 공존하게 만드는 질서가 법이라 명시한 칸트 등 근대 법치주의 사상가들의 주장을 살펴보면 근대 법치는 자유주의와 떨어질 수 없다. 그런데 현대 자유·민주주의 국가 안에서 개인의 자유가 과연 확대되는지는 의문이 아닐 수 없다. 근대 법치는 국왕의 전제주의보다 개인의 권리와 자유를 높였다. 그러나 현대는 개인의 소극적이고 원자화된 자유의 방향으로 가고 있다. 현대 법치주의의 현실은 통치권을 장악한 정권이 법치주의의 이름으로 무제한의 권력을 행사하며 개인의 권리는 축소한다. 법 전통을 위배하는 현상이다. 이를 위해 통치 권력을 잡은 정권은 특정 적(敵)을 설정한다.

모든 통치 권력은 좌우를 가리지 않고 적을 언급한다. 흥미로운 사실이다. 가까운 한국의 경우 정권에 따라 일본이나 북한, 또는 엄한 이란이 적이 되기도 한다. 내부적으로는 토착왜구나 종북세력으로 불리는 적들이 등장한다. 법치주의는 자유주의 이론의 역사에서 전제주의를 몰아내고 개인의 권리를 확보하기 위해 도입된 이념인데, 실상 법치주의라는 이름은 적에 대항하는 국가의 투쟁이라는 반자유주의적 논리에 활용된다.

∎이상한 현실

또 이상한 것은 법을 가장 잘 아는 검찰 출신들이 통치 권력을 잡은 지금 한국에서 그들은 자신들이 공부했던 자유주의와 민주주의에 기반한 법치주의를 실행하지 않고 마키아벨리와 홉스, 슈미트의 얼굴로 등장한다는 점이다. 법은 그 자체로 동시에 권리를 의미하며 이것이 법의 존재 목적이지만, 법의 이름으로 특수 집단의 권리가 제한되고 억압되고 있다. 이것은 비단 한국만이 아닌 현대 여러 국가에서 나타나는 현상이다. 현대에 법은 개인들을 시민이라는 법 권리를 가진 자로 호명하나 실상 많은 사람을 법의 권리적 공간으로 들어오지 못하게 만든다.

∎법적 주체

우리는 법적 주체에 대해 다시 생각해 볼 필요가 있다. 현대 법학자 한스 켈젠은 법적 주체 개념을 비판하면서 법적 주체는 사적 소유권을 보장하기 위한 주관적 법 이해에 불과하다는 일리 있는 주장을 했으나 다시 생각해보면 경제적 권리라는 소극적 자유라는 의미보다는 정치적 권리를 실현하는 보다 적극적인 권리의 차원에서 법적 주체를 이해해야 할 필요가 있어 보인다. 조금 넓은 의미에서 법적 주체를 이해하자는 것이다.

미국 수정 헌법 4조에는 “불합리한 압수와 수색에 대하여 신체, 주거, 서류, 물건의 안전을 확보할 국민의 권리는 침해되어서는 아니 된다”고 명시되어 있다. 그러나 미국 현실에서는 흑인(소수자)에게는 적용되지 않는다. 개인의 존엄은 박탈된다. 이런 상황에서 저항적 주체 운동이 벌어지게 되고 그것을 마주하는 우리는 자신의 권리를 주장하는 주체 없이는 법은 권리를 실현하지 않는다는 사실을 깨닫게 된다.

∎봉기와 헌정(구성)의 변증법과 민주주의의 민주화: 평등자유 명제

발리바르는 봉기와 헌정[constitution, 헌법, 구성]의 변증법을 얘기한다. 구성은 아래에서 위로의 혁명적 행위를 수반한다. 구성 단계는 혁명적 모험주의가 아니라 봉기를 통한 제도화로 나아가는 지점이다. 프랑스 이주노동자들의 폭동에 대해 발리바르가 지지 의사를 표명한 것을 보면 발리바르가 얘기한 봉기의 맥락이 어떤 것인지를 추측할 수 있다. 한편 이미 제도화된 헌정도 다른 형태로 변동 과정을 겪을 수 있다고 한다. 발리바르는 프랑스혁명이 제출한 프랑스 제1공화국 헌법의 전문(前文, 공포문)에서 자연권 사상가들이 내세운 인간이라는 말과 자연권 비판의 영역에서 특정한 정치 공동체에 소속된 시민이라는 말이 동의어라 본다. 여기에서 ‘평등자유[Egaliberté, equaliberty(equality+liberty)]’라는 명제를 도출하고 이것이 프랑스 인권선언의 핵심이라고 주장한다. 근대 민주주의와 시민권 이념의 기원을 이루는 ‘평등자유’ 명제는 자유와 평등을 동시에 요구하는 과정에서, 해방을 향한 투쟁 과정에서 언제나 반복적으로 출현하게 된다는 것. 이로써 갈등을 통한 새로운 제도화로 귀결된다.

현대 사회에서는 인간과 시민의 권리가 항상 발현되지 못하므로 기존의 지배 질서에 대항하게 된다. 한국에서 노동자, 또는 장애인의 투쟁은 ‘인간이되, 왜 시민으로 대우받지 못하느냐’는 문제의식에서 출발한다. 이러한 해방적 운동이 봉기의 의미를 지닌다. 그래서 시민권의 내용은 갈등적 관계라는 토대 위에서 규정된다. 그렇다면 파업, 시위 등 자신의 권리를 실현하기 위한 민주주의의 봉기적 계기를 억압하는 법치주의는 사실상 민주주의를 불가능하게 만드는 것이 아닌가. 혹인 민권운동의 역사를 보면 시민권은 내부적 갈등에서 나올 수밖에 없는 것이다. 백인 흑인 유색인종의 구분은 자연과 인간의 관계에서 구분되지 않고 시민권 안에서 구분되기 때문이다.

∎인권의 ‘주체’는 누구인가

랑시에르는 인권의 ‘주체’는 누구인지를 묻는다. 한나 아렌트는 추상적인 인권 개념은 존재하지 않으며 보장될 수도 없다고 했다. 현대에 미국은 인권이라는 이름 아래 전쟁을 용인하기도 하지 않는가. 과거 프랑스에서 ‘인간과 시민의 권리선언’을 통해 인권은 천명되었지만, 주체들이 그 내용의 이행을 요구하는 투쟁에 나서고, 스스로 ‘인권의 주체’로 거듭나는 과정을 거쳐야만 인권은 주체화와 정치화의 과정을 촉발할 수 있는 실질적인 근거가 된다. 모든 인간은 자유롭고 평등하다는 정치적 술어를 증명하려는 주체들이 등장하고 그 구체적 내용을 규명하려는 시도 위에서 과연 자유와 평등이 현실에 존재하는지? 누가 자유롭고 평등한지에 대한 물음이 제기되는 것이다.

한편 올랭프 드 구즈는 ‘인간과 시민의 권리선언’에 사용된 인간을 뜻하는 프랑스어 단어 ‘homme’가 남성을 의미하기도 하다는 사실을 토대로, 이 권리선언이 여성을 배제하고 있음을 지적한다. 그리하여 그녀는 일종의 패러디로 ‘인간(남성)과 시민의 권리선언’에 대항하는 ‘여성(femme)과 시민의 권리선언’을 작성한다. ‘단두대 처형은 남녀 모두 똑같이 적용하나 왜 여성은 남성과 달리 연단에서 연설을 못하는가’라는 올랭프 드 구즈의 항변은 이미 존재하고 합의되어 성문화된 내용을 증명하기 위한 정치적 주체들의 활동이다. 이러한 불화는 조화가 아닌 갈등에서 출발한다.

‘모든 인간은 자유롭고 평등하다’는 인권선언의 내용은 ‘누가 자유롭고 평등한가’라는 질문으로 이어지면서, ‘인간’의 범주에 생물학적으로는 포함되나 정치적으로는 포함되지 않는, 그리하여 자유롭고 평등한 공동체에서 배제되는 여성의 지위에 관한 전복적 질문으로 ‘재맥락화’된다. 즉 정치적 주체는 성문화된 권리의 내용을 증명하는 주체이고 공동체의 공동체성을 증명하는 주체이며 배제를 넘어서는 공동체를 창출하는 주체이다.

인권의 주체란 자신이 가진 권리를 갖지 못한 주체이자 자신이 갖지 못한 권리를 가진 주체이다. 법에 명시된 권리를 현실에서 갖지 못한 주체(예컨대 미국 내 흑인들 )와 실정법상 권리를 갖지 못했으나 인권의 이념에 의해 권리를 가져야 마땅한 주체(예컨대 이란 내 여성들, 유럽의 난민들)들도 인권의 주체이다.

∎권리는 자신의 주체를 요청한다

대한민국 헌법 제33조 제1항은 “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”라고 하여 ‘노동3권’을 기본권으로 규정하고 있다. 성문화된 권리의 내용을 증명하는 주체로서 화물노동자들은 업무개시명령에 적용되지 않으며 헌법을 벗어난 명령에 저항할 권리가 있다. 현행법에서 ‘나’를 배제하는 지점을 발견하여 그 권리를 주장할 때 그들은 곧 권리의 주체로 발생하는 것이다. 2022년 9월 중순 이후 이란 여성들이 ‘여성, 삶, 자유(Women, Life, Freedom)’를 외치며 반히잡 시위에 나서고 이로써 촉발된 반정부 시위의 주체들은 ‘인권의 주체’이다. 1970년 11월 13일 ‘근로기준법을 준수하라’는 전태일의 외침은 법과 권리 사이 간극의 모순 문제를 통찰한 인권 주체의 외침이었다.

자신이 가진 권리를 증명할 주체를 소멸시키는 법치주의는 법이 실현해야 할 권리를 억압하는 ‘치안의 논리’이다. 지금 2023년 한국에서 우리가 마주한 법치주의는 권리와 인권의 주체를 억압하는 ‘치안’일 뿐이다.